Por ahora el presidente de la República, Gustavo Petro, no podrá tomar decisiones sobre las tarifas de energía, como era su objetivo, pues el Consejo de Estado acaba de decretar medidas cautelares de urgencia, con las que suspende provisionalmente de los efectos jurídicos del Decreto 227 de 16 de febrero de 2023.

El consejero Roberto Serrato, de la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, tomó la determinación en el marco de una demanda de nulidad elevada por los ciudadanos Julián David Solorza Martínez y Lucas Arboleda Henao, quienes argumentan que el decreto se expidió irregularmente, ya que, en su opinión, fue expedido sin competencia, con falsa motivación, con infracción de las normas superiores y tampoco tuvo en cuenta el principio de publicidad.

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Luego de analizar todos los argumentos de los demandantes y la jurisprudencia existente, la sección primera determinó que es necesaria la medida cautelar para que el presidente Petro no tome decisiones para las que no estaría facultado. La idea con una medida cautelar es mitigar la gravedad de las consecuencias que se derivan de la aplicación del acto demandado (proporcionalidad de la decisión), atendiendo que el trámite que ordinariamente debe impartirse no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y, con ello, efectiva.

No es competencia de Petro

En la primera revisión, los togados encontraron que “la función de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos fue asignada directa y expresamente al legislador en los artículos 150, 365, 367 y 48 transitorio de la Constitución Política y este, a su vez, asignó dicho componente de regulación a las comisiones de regulación, por lo que no se encuentra ajustado a dichas normas superiores el hecho consistente en que el Presidente de la República pretenda asumir competencias que, por virtud de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1993 y 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, no son de su resorte, en tanto le fueron atribuidas por el legislador directamente a la CREG (Comisión de Regulación de Energía y Gas) y a la CRA (Comisión de Regulación de Agua Potable)”.

La Sala Unitaria fue enfática en señalar que no se cuestiona el hecho de que el Presidente de la República haya reasumido las funciones que en materia de servicios públicos domiciliarios le asisten, pues “lo que se encuentra irregular es que el primer mandatario de la Nación haya decidido arrogarse la competencia para regular el régimen tarifario de los servicios públicos, rol funcional que, por expresa disposición constitucional, le fue conferido al Congreso de la República, corporación que, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, consideró pertinente asignar el trámite técnico y operativo de la fijación de dichas tarifas a las comisiones de regulación”.

Julio César Vera, presidente de la Fundación Xua Energy, manifestó que “la decisión muestra que en Colombia existe un equilibrio de poderes y una independencia de las diferentes ramas del poder en especial la judicial”.

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En ese mismo sentido, Ines Elvira Vesga, Partner en Holland & Knight, dijo que “la medida cautelar decretada es importante no sólo por la necesidad de suspender una medida que a todas luces era negativa para la estabilidad del sector eléctrico sino porque transmite un mensaje de solidez institucional que en este momento es urgente. Que los jueces fallen en derecho y defiendan el ordenamiento jurídico es una garantía para el sano funcionamiento de la democracia”.

Lo que sigue

Amparadas en esta decisión judicial, las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios seguirán ejerciendo, de manera ordinaria, todas las funciones que le fueron asignadas.

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David Suárez, constitucionalista de Eafit, explicó que lo que le queda a la sección primera, conformada por cuatro magistrados, es decidir de fondo sobre la demanda de nulidad, para lo cual ya no solamente se tendrá en cuenta a los demandantes sino también la posición del gobierno nacional. De momento, el consejero Serrato sería el ponente de la decisión, pero esta incluso podría llegar a Sala Plena, que está confirmada por 27 magistrados.

Suárez aseguró que estas decisiones de fondo toman tiempo, y agregó que seguramente el gobierno puede acudir a un recurso de súplica ante la sección primera, pero esta es de caracter devolutiva, es decir, que no se suspende la aplicación de esta medida cautelar mientras se revisa.

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